Comme dans un contrat de vente, la création d’une société est un contrat entre des parties qui s’obligent. Les conditions de formation d’un contrat sont définies par l’article 1108 du Code Civil.
La première de ces conditions est le consentement.
Le Consentement
Le consentement désigne l’accord des volontés des parties contractantes. Si une seule partie consent, ce n’est pas un contrat mais un acte unilatéral.
Pour qu’il y ait consentement, il faut en premier lieu :
1/ La volonté contractuelle des parties :
a/ Le contrat exige en principe un accord complet :
Cela signifie que les parties ont dû envisager tous les points de leur contrat et se mettre d’accord sur eux tous.
Atténuations :
- La loi édicte des règles supplétives (règles facultatives pour les parties ; obligatoires pour le juge qui doit les appliquer en cas de silence du contrat)
- Il peut y avoir désaccord flagrant sur un élément du contrat : s’il s’agit d’un point essentiel (ex. le prix dans le contrat de vente ou la durée du bail dans le contrat du même nom) le contrat ne se forme pas par manque que consentement. S’il s’agit d’un point secondaire (ex. détermination du lieu de paiement du prix) le contrat sera formé.
- Le droit moderne enrichit le contenu des contrats par des obligations légales auxquelles les parties n’ont pas songé (ex. obligation de sécurité réputée assumée par le transporteur en matière de transport de personnes).
b/ Le contrat exige en principe un accord unanime :
Un individu n’est lié par le contrat qu’autant qu’il y a consenti : c’est le droit commun.
Exceptions ou atténuations :
Par exemple, dans les conventions collectives : La règle de la majorité s’applique et non pas celle de l’unanimité.