Les étapes de la formation du consentement :

La formation du consentement implique deux étapes : L’offre et l’acceptation :

On distingue les contrats librement débattus ou de “gré à gré” et les contrats à formation accélérée. On réserve à ces derniers le nom de contrats d’adhésion.

A/ Formation du consentement – les contrats librement débattus :

L’offre ou pollicitation

• Une personne voulant contracter prend une initiative ; elle émet une offre adressée au public ou à un destinataire déterminé. Soit expressément soit tacitement. Par ex. le fait de mettre des marchandises à l’étalage constitue une offre tacite de vente de la part du commerçant
• On distingue l’offre de contracter et l’offre d’entrer en pourparlers. La première se distingue de la seconde en ce qu’elle précise tous les éléments essentiels du contrat, de sorte qu’il suffira de répondre « j’accepte » pour que le contrat soit conclu. Les contrats où la considération de la personne joue un rôle essentiel ne peuvent être proposés autrement que sous la forme d’une offre d’entrer en pourparlers lorsque l’offre est adressée à des personnes indéterminées (ex. offre d’emploi de confiance dans une maison de commerce).
• Tirant les conséquences de la théorie de l’autonomie de la volonté, la jurisprudence considère que le contrat ne peut se former que s’il y a véritablement rencontre des volontés de l’offrant et de l’acceptant. Une telle rencontre n’est pas possible si l’offrant décède ou est frappé d’incapacité avant l’acceptation. L’offre devient alors caduque.
• Il en est de même si l’offrant retire son offre avant qu’elle ait été acceptée.
• Toutefois, la jurisprudence considère que l’offrant est tenu de maintenir l’offre de contracter qu’il a faite pendant le délai qu’il a indiqué lui-même ou à défaut d’indication, pendant le délai moral nécessaire pour permettre à l’acceptation de se produire. Il est généralement admis que la révocation prématurée d’une offre engage la responsabilité délictuelle de l’offrant.
• Parfois, la loi fixe elle-même un délai durant lequel l’offre doit être maintenue (ex. offres de prêts ou de contrats de crédit faites à des consommateurs 15 jours (C. consomm., art L. 311-8).
  

  Formation du consentement – Les Pourparlers

• Le destinataire de l’offre peut purement et simplement la rejeter ou la discuter i.e. adresser une contre proposition à l’offrant.
• S’il prend ce dernier parti, il se transforme lui-même en offrant ; sa contre proposition pourra donc avoir le caractère d’une offre de contrat ou d’une offre d’entrer en pourparlers.
• L’auteur de l’offre originale n’est nullement tenu d’accepter la contre proposition ni même d’entrer en pourparlers à son sujet.
• S’il la discute, des pourparlers s’engagent. Ils doivent être menés d’une façon loyale et ne peuvent être rompus sans motif plausible, sinon la responsabilité du contractant fautif serait engagée (responsabilité délictuelle ou quasi délictuelle).

Formation du consentement – L’acceptation

L’acceptation, soit de l’offre primitive, soit de celle qui se dégage des pourparlers, constitue la dernière étape de la formation des consentements.

• Elle est expresse lorsqu‘elle résulte d’un acte fait spécialement en vue de manifester l’adhésion à l’offre : parole ou écrit.
• Elle est tacite lorsqu’elle résulte d’un acte permettant de déduire cette adhésion (ex. le fait de la part de celui qui a reçu une offre de mandat d’accomplir l’acte dont on le charge).

Le silence vaut-il acceptation ? En principe NON

• Sauf s’il existait des rapports d’affaires antérieurs entre les parties (ex. je reçois quelques numéros d’un journal auquel je ne suis pas abonnée ; la clause portée sur le courrier d’accompagnement stipule que le défaut de retour à l’expéditeur vaut abonnement est sans valeur. Il en serait autrement si étant abonnée pour un an, je conservais les premiers numéros de l’année suivante : ici le silence vaut réabonnement).
• En outre, la cour de cassation admet que si lorsque l’offre est faite dans l’intérêt exclusif du destinataire, le silence vaut acceptation.
• La loi prévoit aussi dans certains cas que le silence vaut acceptation (ex. dans le code des assurances).

B/ Formation du consentement – les contrats d’adhésion :

Ce sont tous les contrats de fourniture de gaz d’électricité, d’abonnement, polices d’assurances quant aux conditions générales etc…

Formation du consentement – Les contrats conclus à distance

• Date et lieu de conclusion des contrats
  • A quel moment un contrat conclu par correspondance se forme t-il ?
    • Est-ce par l’acceptation de l’offre et dès l’instant où la lettre d’acceptation parvient au destinataire ?
    • Est ce seulement le jour où la lettre d’acceptation parvient au destinataire ?
    • Faut-il reculer la formation du contrat au jour où le destinataire de la lettre d’acceptation en prend connaissance ?

Le choix de la solution met en jeu de nombreux intérêts pratiques. Ainsi, l’offrant peut révoquer son offre tant que le contrat n’est pas conclu ; la date du contrat sert de point de départ à certains délais (prescription ou déchéance) ; et si le contrat est translatif de propriété, elle marque le moment du transfert de la propriété et des risques.

Une autre question est de savoir en quel lieu un contrat conclu par un échange de lettres ou par téléphone est formé :

• Est ce au lieu où se produit l’acceptation ou au lieu où elle parvient à la connaissance de l’offrant ?
• De la réponse dépendent des conséquences pratiques, notamment du point de vue de la détermination du lieu de paiement ou des usages à utiliser pour interpréter les contrats ; mais un des intérêts principaux de cette question, qui était la détermination du tribunal compétent en cas de litige a disparu avec le nouveau code de procédure civile (décret du 5 décembre 1975) dont l’article 46 élimine le lieu de la formation du contrat comme élément de détermination de la compétence territoriale.
  

  Formation du consentement – La controverse

• Le contrat se forme au moment et au lieu où la volonté de l’acceptant rencontre celle de l’offrant. Donc, dit-on, à la date et à l’endroit où le destinataire de l’offre décide d’accepter (système “de l’émission“).
• Toutefois, la volonté contractuelle doit être déclarée ; pour avoir la certitude que la décision d’accepter a été émise, ne faut il pas prendre en considération la date et le lieu d’expédition de la lettre d’acceptation (système “de l’expédition“) ?
• Mais tant qu’un lettre n’est pas remise au destinataire, l’expéditeur peut arrêter la lettre encours de route et se la faire remettre par l’administration des Postes ; ne doit on pas, dès lors, décider que la déclaration de volonté n’est véritablement émise qu’au moment où l’expéditeur aura perdu la maîtrise de la lettre, i.e. lorsque celle-ci aura été mise à la disposition du destinataire (système “de réception“) ?
• On peut encore aller plus loin et considérer que l’offrant ne peut être lié par le contrat à son insu et que par conséquent, le contrat n’est formé que lorsque l’offrant a eu connaissance de l’acceptation (système “de l’information“).

Formation du consentement – Solutions venant de la Jurisprudence

• La question relève avant tout de la volonté des parties elles mêmes (par ex. l’offre contient une clause prévoyant la conclusion du contrat par la réception et l’acceptation). C’est donc d’après les intentions des parties, au besoin dégagée par voie d’interprétation, que les tribunaux doivent la résoudre. C’est donc une question de fait.
• Si les parties n’ont pas elles mêmes tranché la difficulté c’est en principe le système de l’émission ou de l’expédition qui est retenu (Cassation commerciale 7 janvier 1981). En effet, cette solution s’impose en cas d’acceptation tacite résultant de l’exécution même du contrat (car on ne saurait admettre que l’exécution précédât la conclusion du contrat) : pourquoi en irait il autrement en cas d’acceptation expresse ? Mais il reste toujours possible de trouver dans les circonstances de l’affaire les preuves d’une intention différente des parties.

C/ Formation du consentement – les promesses de contrat

Le Code ne s’occupe des promesses de contrat qu’à l’occasion de la vente. Pour d’autres contrats, il faudra transposer les règles applicables aux promesses de contrat de vente.

Formation du consentement – La promesse synallagmatique

est celle par laquelle une partie s’engage à vendre une chose déterminée et l’autre partie à en payer le prix convenu.

L’accord des parties est réalisé sur tous les points de la vente. La promesse synallagmatique est d’ores et déjà la vente elle-même. Elle en produit tous les effets (art. 1589)

La promesse unilatérale (ex. promesse unilatérale de vente ou d’achat)

Ces promesses ne valent pas vente. Un propriétaire s’engage pendant une certaine période à vendre sa chose à un tiers pour un prix déterminé. Le tiers prend acte. Mais il n’achète pas immédiatement. Se réserve seulement d’utiliser la promesse plus tard.

La promesse d’achat ou de vente unilatérale est un véritable contrat

Moins fragile qu’une offre, la promesse ne devient pas caduque avec le décès du promettant ou l’incapacité qui viendrait à le frapper.

• Le contrat unilatéral de vente réunit par avance certains éléments de la vente projetée (la chose, le prix, le consentement du vendeur). Il ne manque que le consentement de l’acheteur pour que la vente soit parfaite. Lequel n’est pas lié. Seul le promettant est lié d’une façon irrévocable.

Formation du consentement – Effets de la promesse unilatérale de vente 

• Il faut distinguer deux périodes :
  • Entre la conclusion de la promesse et son utilisation :

  Le bénéficiaire n’acquiert aucun droit réel sur la chose. Si le promettant vend le bien à un tiers, le bénéficiaire de la promesse ne pourra obtenir que des dommages intérêts sans pouvoir inquiéter le tiers. (sauf si ce dernier connaissait l’existence de la promesse et se serait rendu complice de la violation de l’engagement l’acheteur engage alors sa responsabilité ; son acquisition peut être privée d’effet par le tribunal à titre de réparation du préjudice mais ce n’est pas automatique.

  • A partir de l’utilisation de la promesse :

  S’il fait connaître au promettant qu’il achète la chose : il lève l’option, le vente est conclue. A ce moment prend date le contrat de vente (transfert de propriété ; point de départ délai pour agir en lésion ou rescision.

D/ Formation du consentement – Pacte de préférence :

Le propriétaire s’oblige dans le cas où il aurait l’intention de vendre un immeuble déterminé à prévenir le bénéficiaire du pacte et à le choisir de préférence comme acheteur s’il accepte les conditions offertes par un tiers (Droit de préemption conventionnel). En cas de manquement, les sanctions seront les mêmes que pour la promesse unilatérale.